quarta-feira, 8 de setembro de 2010

PARECER – APOSENTADORIA ESPECIAL

Nos últimos dias, o departamento jurídico do SIPESP, tem sido questionada acerca da aplicação das regras de aposentadoria especial previstas no âmbito do regime geral de previdência social aos servidores públicos estaduais paulistas que se encontrem sob trabalho caracterizado por atividade de risco e/ou exercida sob condições especiais que prejudiquem a saúde e/ou a integridade física. Temos sido, outrossim, também questionados, na mesma linha de raciocínio da matéria acima exposta, acerca da decisão do Mandado de Injunção nº 755/STF, bem como outros que seguem aquele aresto, como os MIs 835, 885, 923, 957, 975, 991, 1083, 1128, 1152, 1182, 1270, 1440, 1660, 1681, 1682, 1700, 1747, 1797, 1800, 1835 e 2426, todos do Supremo Tribunal Federal.

Deste modo, apresentando nosso entendimento, eis as nossas considerações.

Inicialmente, resta oportuno esclarecer que a competência para instituir regras sobre o sistema previdenciário dos servidores públicos é concorrente, nos moldes do artigo 24, XII, da Constituição Federal, ou seja, compete a União instituir normas gerais, deixando aos Estados, Municípios e Distrito Federal a competência complementar para especificar o regulamento geral criado pela União.

Assim, a competência para estabelecer as regras específicas referentes ao sistema previdenciário dos servidores públicos respectivos é de cada Ente, isto é, Estado, Município, Distrito Federal e União, desde que, logicamente, não contrarie a norma geral adotada pelo Ente Federal.

Com relação aos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, ressalta-se que a nossa Corte Suprema vem adotando postura ativista e implementadora das normas constitucionais que necessitam de regulamentação infra legal para produzirem seus efeitos.

Nos referidos casos sob análise, o Excelso Pretório se utiliza do método de integração de norma já existente para tornar viável o exercício de um direito previsto no bojo da Carta Magna de 1988, porém por inércia do legislativo federal, ainda inaplicável aos servidores públicos de todo o país, qual seja, a APOSENTADORIA ESPECIAL prevista no artigo 40, § 4º, da Carta Magna de 1988.

De fato, partindo de tal postura, o STF vem determinando a aplicação integrada da Lei 8213/91 – Lei que Institui os Benefícios do Regime Geral de Previdência, especificamente do artigo 57 e seguintes, para normatizar a aposentadoria especial dos servidores públicos em geral.

Nesse sentido, o aresto exarado com relação ao julgamento do MI 755, de lavra do Ministro Eros Grau, ajuizado por Entidade Associativa de Delegados de Polícia do Estado de São Paulo perante o STF em face de ato omissivo do Presidente do Congresso Nacional, onde se garantiu o direito a APOSENTADORIA ESPECIAL prevista no artigo 40, § 4º, da Carta Magna de 1988 AOS RESPECTIVOS ASSOCIADOS DA ENTIDADE EM QUESTÃO, mediante a integração da Lei 8213/91, especificamente artigo 57 e seguintes.

Ocorre que, com relação especificamente a todos os julgados, existem algumas observações que devemos ressaltar, mormente quando nos deparamos com o sistema previdenciário relacionado ao servidor público policial paulista que aqui opera-se desde a Lei 51/85, aos policiais civis, hodiernamente alterada pela Lei 1062/2008, bem como pelo Decreto-Lei 260/70, para os policias militares.

Uma primeira observação que vale uma análise segue o entendimento esposado nos diversos arestos originários do STF no que tange aos MI’s aqui em debate, quando se afirma que serão de competência dos entes federativos (Estados, Municípios, Distrito Federal) a apreciação efetiva sobre a existência ou não de atividade de risco e/ou insalubre.

Há inclusive, nesse sentido, uma Instrução Normativa nº 01/2010 do Ministério da Previdência Social que regula tal análise e impõe alguns critérios para observância dos entes, quando ocorrência de servidores amparados por Mandado de Injunção.

Parece que com relação a tais critérios os servidores policias não terão muitos problemas, haja vista ser a função policial considerada deveras de risco, tanto que se paga aos servidores, no âmbito do Estado Paulista, o ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Assim, a celeuma não está em reconhecer se a atividade policial será considerada insalubre ou não para os fins de conceder-se a aposentadoria especial. Essa questão, smj, já está superada: A ATIVIDADE POLICIAL É DE RISCO, É INSALUBRE E POR SI SÓ JÁ CONFERE DIREITO A TAL BENEFÍCIO ESPECIAL.

Outro ponto que merece atenção, este sim sendo o de maior importância e de maior dúvida ao mesmo tempo, é que pode estar havendo um conflito entre a decisão do MI 755/STF e as próprias Leis 1062/2008 e Decreto 260/70.

Isto porquanto o sistema previdenciário relacionado ao servidor público policial paulista, que entre nós se opera desde a Lei 51/85 (em âmbito federal), aos policiais civis, hodiernamente alterada pela Lei Complementar Estadual nº 1062/2008, bem como pelo Decreto-Lei 260/70, para os policias militares, já restava diferenciado com relação às outras funções e cargos públicos, logicamente, tendo em vista que há muito tempo a atividade policial é considerada de risco.

Enfoque-se em outro aspecto, isto é, a competência supletiva dos Estados, Municípios e Distrito Federal e fixar normas gerais quando inexistente a mesma em âmbito federal, conforme os parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º do artigo 24, da Carta Magna, ou seja:
“…

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário….” (GN)

Ainda, referida competência supletiva pode ser invocada para se sobrepor sobre o parágrafo único, do artigo 5º, da Lei 9717/98, norma geral federal que regula os sistemas previdenciários dos servidores, isto é:

“Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Parágrafo único. Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4o do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)” (GN)

Dentro dos parâmetros normativos supra demonstrados, ressalta-se que é perfeitamente plausível, dentro da competência supletiva dos entes vinculados à União, com previsão constitucional, inclusive, a instituição de norma gerais sobre previdencia, haja vista que a Carta Magna de 1988 assim permite.

Destarte, desta perspectiva, a Lei Complementar Estadual nº 1062/2008, para os policiais civis, bem como pelo Decreto-Lei 260/70, para os policias militares, ambos paulistas, podem ser consideradas legislações que regulam a aposentadoria especial dos respectivos servidores policiais aqui no Estado de São Paulo, servindo-se de parâmetro legal para tanto.

Sendo assim, tais observações supra enunciadas servem para se chegar a conclusão que a qualquer momento a posição jurisprudencial do STF pode sofrer alguma alteração no que tange ao tema qui em debate, por diversas circunstâncias.

No entanto, as legislações supra ressaltadas, no âmbito do Estado de São Paulo, devem continuar surtindo seus efeitos até que outra Lei as declare revogadas, ou que haja uma declaração de inconstitucionalidade de ambas pelo Poder Judiciário, o que repisa-se, NÃO HÁ ATÉ O PRESENTE MOMENTO.

Ressalta-se, ainda, com relação ao MI 755/ STF, que não houve, em nosso entendimento, qualquer derrogação da Lei Complementar 1062/2008 e/ou Decreto Lei 260/70, uma vez que tais dispositivos normativos sequer são noticiados no decorrer do processo em tela.

Portanto, os requisitos de aposentadoria especial prevista no artigo 40, §4, da Carta Magna, para o servidor público policial hodiernamente no Estado de São Paulo, são regulados através de competência supletiva do Ente Paulista autorizada pela Carta Magna, que se sobrepõe a legislação federal em determinados casos, precisamente, pela Lei Complementar Estadual nº 1062/2008, para os policiais civis, bem como pelo Decreto-Lei 260/70, para os policias militares, SENDO QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAULISTA, SMJ, CONTINUARÁ CONCEDENDO OS RESPECTIVOS BENEFÍCIOS DE APOSENTADORIA COM BASE EM TAIS DISPOSIÇÕES NORMATIVAS, AINDA QUE TENHAMOS, NO ÂMBITO DA CORTE SUPREMA, DECISÕES QUE COLOQUEM AO MENOS EM DÚVIDA, A EFICÁCIA DIRETA DE TAIS NORMAS.

Para corroborar tal entendimento, ressalta-se o recente julgado do MI 806, que encampou a própria Lei 51/85 como norma geral que regulamenta a atividade policial, sendo que seus parâmetros, pois, a partir desta decisão, podem ser considerados recepcionados pela novel Carta Magna de 1988 e dão respaldo às leis quee stão em vigor aqui no âmbito paulista, smj.

Assim, com vistas a tornar efetivas as decisões dos diversos Mandados de Injunção sob análise, caso seja do interesse de Vossa Senhoria, associado das entidades patrocinadas pela Gregori Capano Advogados Associados, é possível efetuar a propositura de ação mandamental individual requerendo-se a aposentação especial, levando-se em consideração, no entanto, a situação individual de cada um ao tempo de implementação dos requisitos para tanto, bem como os riscos da demanda, o que deve sempre ser levado em consideração.

Assim, orientamos que previamente o policial interessado faça a realização de pedido administrativo perante o órgão respectivo, solicitando a APOSENTADORIA ESPECIAL prevista no artigo 40, § 4º, da Carta Magna de 1988, com a aplicação integrada da Lei 8213/91 – Lei que Institui os Benefícios do Regime Geral de Previdência, especificamente do artigo 57 e seguintes, juntando-se cópia das decisões dos processos injuntivos perante o STF.

Após as respostas administrativas e caso se constate eventual negativa em cumprir tal pedido por parte do órgão fazendário a que Vossa Senhoria se ache vinculado, o servidor deve procurar atendimento personalizado em nossa Entidade, visando viabilizar pelo Departamento Jurídico competente a propositura da ação acima mencionada.

Este é o parecer. S.M.J.
Atenciosamente.
Sem mais.
Cordialmente,
ALVARO THEODOR HERMAN SALEM CAGGIANO – ADVOGADO
Coordenador Jurídico SIPESP

Nenhum comentário: