segunda-feira, 19 de janeiro de 2015

Audiência de custódia – Por que não se extinguir de vez o cargo de Delegado de Polícia? 35

por Flit Paralisante 

Qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais (…)
Já que no Brasil todo preso em flagrante é apresentado ao Delegado de Polícia, bacharel com presumida habilitação para operar o direito dentro da respectiva esfera de atuação,  qual a necessidade de, logo depois de formalizada a prisão com todas as garantias legais, o preso ser ouvido por Juiz para se saber se foi ou não torturado ou aferir-se a legalidade e necessidade do encarceramento ?
 Sobreposição de atos de duvidosa eficiência que acarretará maiores ônus aos policiais civis que, obrigatoriamente, serão os responsáveis pela apresentação do preso em juízo e subsequentes movimentações. 
 Quantos cidadãos são presos diariamente na Capital deste estado?
Haverá, diuturnamente,  uma Vara em funcionamento para atender a demanda?
Com efeito, já que os atos da autoridade de polícia judiciária  não merecem crédito, melhor e mais barato  extinguir de vez tais funções; que todo capturado em flagrante seja imediatamente apresentado em juízo!
Por que não se fez do auto de flagrante um procedimento judicialiforme; com a participação obrigatória de advogado ou defensor público para os pobres? 

Resposta: ninguém quer comparecer a plantão policial em defesa de “pobres marginais” , especialmente quando eles ainda exalam o sangue das suas vítimas. 

Artigos
1
Auddo iência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória processo penal
Aury Lopes Jr. e Caio Paiva
 Sumário: 1. A prisão no (con)texto legislativo e judicial brasileiro – 2. Processo penal e direitos humanos – 3. Audiência de custódia: previsão normativa, vantagens, definição de suas características, insuficiência do regramento jurídico interno, implementação no Brasil e breves considerações sobre o PLS 554/2011 – 4. Conclusão.
Resumo: O encarceramento em massa no Brasil tem crescido assustadoramente nos últimos anos. A Lei 12403/2011 não produziu o seu efeito esperado, qual seja, o de fazer da prisão preventiva a ultima ratio das medidas cautelares pessoais. A denominada audiência de custódia, que possibilita o encontro imediato do preso com o juiz, pode significar um passo decisivo rumo à evolução civilizatória do processo penal, resgatando-se o caráter humanitário e até antropológico da jurisdição. No presente artigo são analisados todos os aspectos deste direito previsto em diversos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, concluindo-se, ao final, pela insuficiência do regramento jurídico interno e pela necessidade de se viabilizar, judicialmente e no plano legislativo, a implementação da audiência de custódia no Brasil.
Palavras-chave: Prisão. Audiência de Custódia. Convenção Americana de Direitos Humanos. Processo Penal.
1. A prisão no (con)texto legislativo e judicial brasileiro
No teatro penal brasileiro, a prisão desponta, indiscutivelmente, como a protagonista, a atriz principal, que estreia um monólogo sem fim. Não divide o palco; no máximo, permite que algumas cautelares diversas dela façam uma figuração, um jogo de cena, e isso apenas para manter tudo como sempre esteve… Dados da última contabilidade do Conselho Nacional de Justiça, de junho/2014: 711.463 presos, a terceira maior população carcerária do mundo[1] .
Se por um lado, Foucault tem razão quando admite que Conhecem-se todos os inconvenientes da prisão, e sabe-se que é perigosa, quando não inútil. E, entretanto não ‘vemos’ o que pôr em seu lugar. Ela é a detestável solução, de que não se pode abrir mão,[2]por outro, é preocupante o diagnóstico feito por Ferrajoli de que a prisão tem se convertido no sinal mais evidente da crise da jurisdicionalidade, da tendência de administrativização do processo penal e, sobretudo, da sua degeneração num mecanismo diretamente punitivo.[3]
Perdemos o pudor. Chegamos, conforme anota Carnelutti, a um círculo vicioso, “já que é necessário julgar para castigar, mas também castigar para julgar”[4] . Entre mortos e feridos, vamos nos assumindo como o país que transita – artificialmente – entrerebeliões e mutirões, numa autofagia que faz, então, que o sistema alimente-se de si mesmo. Eis-nos, portanto, adverte Vera Regina P. de Andrade,
“na periferia da modernidade, contando as vítimas do campo de (des)concentração difuso e perpétuo em que nos tornamos; campo que, apesar de emitir sintomas mórbidos do próprio carrasco (policiais que matam, prisões que matam, denúncias que matam, sentenças que matam direta ou indiretamente), aprendeu a trivializar a vida e a morte, ambas descartáveis sob a produção em série do ‘capitalismo de barbárie’, ao amparo diuturno do irresponsável espetáculo midiático, da omissão do Estado e das instituições de controle”.[5]
O (con)texto da prisão, no Brasil, é tão preocupante que sequer se registrou uma mudança efetiva na prática judicial após o advento da Lei 12.403/2011, (dita) responsável por colocar, no plano legislativo, a prisão como a ultima ratio das medidas cautelares. O art. 310 do CPP, alterado pelo diploma normativo citado, dispõe que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente (i) relaxar a prisão, (ii) convertê-la em preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as demais medidas cautelares não constritivas de liberdade, ou (iii) conceder liberdade provisória. E o que verificamos na prática? Simples: que a lógica judicial permanece vinculada ao protagonismo da prisão, que a homologação do flagrante, longe de ser a exceção, figura como regra no sistema processual penal brasileiro. Prova disso é que não houve a tão esperada redução do número de presos cautelares após a reforma de 2011.
A preocupação se agrava quando, além da banalização da prisão cautelar, ainda assistimos a uma redução da potencialidade do principal instrumento apto a questioná-la, qual seja, o habeas corpus, que de “remédio constitucional” passou, recentemente, a causar uma alergia nos Tribunais Superiores, notadamente após a jurisprudência defensiva de não se admitir o seu uso quando substitutivo de espécies recursais cujo procedimento vagaroso e burocrático se distancia da urgência que reclama o pleito de liberdade. Ou seja, como se já não bastasse prender em excesso, ainda se retira da defesa a sua melhor tática de participar do jogo processual.[6]
Se o cenário não favorece o otimismo, que se confundiria, talvez, com certa ingenuidade, não podemos, jamais, nos desincumbir da necessidade de – sempre – resistirZaffaroni nos lembra de que “O estado de polícia não está morto num estado de direito real, senão encapsulado em seu interior e na medida em que este se debilita o perfura e pode fazê-lo estalar”.[7] O expediente do qual nos propomos a tratar adiante, a audiência de custódia, cumpre, entre outras, essa finalidade: a de conter o Estado de Polícia, de limitar o poder punitivo.
2. Processo penal e direitos humanos
O processo penal certamente é o ramo do Direito que mais sofre (ou melhor, que mais se beneficia) da normativa dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, não sendo exagero se falar, atualmente, que para se alcançar um devido processo, esse deve ser, não apenas legal e constitucional, mas também convencional. Nesse sentido, Nereu Giacomollitem absoluta razão quando afirma que: “Uma leitura convencional e constitucional do processo penal, a partir da constitucionalização dos direitos humanos, é um dos pilares a sustentar o processo penal humanitário. A partir daí, faz-se mister uma nova metodologia hermenêutica (também analítica e linguística), valorativa, comprometida de forma ético-política, dos sujeitos do processo e voltada ao plano internacional de proteção dos direitos humanos. Por isso, há que se falar em processo penal constitucional, convencional e humanitário, ou seja, o do devido processo”.[8]
Parece-nos possível identificar, na superação deste enclausuramento normativo que somente tem olhar para o ordenamento jurídico interno, o surgimento, talvez, de uma nova política-criminal, orientada a reduzir os danos provocados pelo poder punitivo a partir do diálogo (inclusivo) dos direitos humanos. É imprescindível que exista uma mudança cultural, não só para que a Constituição efetivamente constitua-a-ação, mas também para que se ordinarize o controle judicial de convencionalidade.
Esse controle pode se dar pela via difusa ou concentrada, merecendo especial atenção a via difusa, pois exigível de qualquer juiz ou tribunal. No RE 466.343/SP e no HC 87.585/TO, o STF firmou posição (por maioria apertada, registre-se) de que a CADH tem valorsupralegal, ou seja, está situada acima das leis ordinárias, mas abaixo da Constituição. Valerio Mazzuoli[9] (e o Min. Celso de Mellono STF) faz uma verdadeira tese para sustentar que todos os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil têm índole e nível constitucional (por força do art. 5º, § 2º da CF). Inobstante a divergência, ambas as posições coincidem em um ponto crucial: a CADH é um paradigma de controle da produção e aplicação normativa doméstica.
Incumbe aos juízes e tribunais hoje, ao aplicar o Código de Processo Penal, mais do que buscar a conformidade constitucional, observar também a convencionalidade da lei aplicada, ou seja, se ela está em conformidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos. A Constituição não é mais o único referencial de controle das leis ordinárias.
No que tange à audiência de custódia, o controle da convencionalidade é da maior relevância, na medida em que o art. 7.5 determina: “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo”.
Diante disso, é inafastável o controle de convencionalidade, para que o sistema jurídico interno se adeque e cumpra com a garantia nos limites definido na CADH, como veremos a continuação.
3. Audiência de custódia: previsão normativa, vantagens, definição de suas características, insuficiência do regramento jurídico interno, implementação no Brasil e breves considerações sobre o PLS 554/2011
3.1 Previsão normativa
Como visto, dispõe o art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (também denominada de Pacto de São José da Costa Rica), que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (…)”. No mesmo sentido, assegura o art. 9.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que “Qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais (…)”.[10]
O Brasil aderiu à Convenção Americana em 1992, tendo-a promulgada, aqui, pelo Dec. 678, em 6 de novembro daquele ano. Igualmente, nosso país, após ter aderido aos termos do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) naquele mesmo ano, o promulgou pelo Dec. 592. Passados, então, mais de vinte anos da incorporação ao ordenamento jurídico interno dos citados diplomas internacionais de direitos humanos, que gozam de caráter supralegal, por que a relutância em cumpri-los?
3.2 Vantagens
A denominada audiência de custódia consiste, basicamente, no direito de (todo) cidadão preso ser conduzido, sem demora, à presença de um juiz para que, nesta ocasião, (i) se faça cessar eventuais atos de maus tratos ou de tortura e, também, (ii) para que se promova um espaço democrático de discussão acerca da legalidade e da necessidade da prisão. O expediente, anota Carlos Weis, “aumenta o poder e a responsabilidade dos juízes, promotores e defensores de exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar em padrões de legalidade e eficiência”[11] .
A mudança cultural é necessária para atender às exigências dos arts. 7.5 e 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos, mas também para atender, por via reflexa, a garantia do direito de ser julgado em um prazo razoável (art. 5.º, LXXVIII da CF), a garantia da defesa pessoal e técnica (art. 5.º, LV da CF) e também do próprio contraditório recentemente inserido no âmbito das medidas cautelares pessoais pelo art. 282, § 3.º, do CPP. Em relação a essa última garantia – contraditório – é de extrema utilidade no momento em que o juiz, tendo contato direto com o detido, poderá decidir qual a medida cautelar diversa mais adequada (art. 319) para atender a necessidade processual.
São inúmeras as vantagens da implementação da audiência de custódia no Brasil, a começar pela mais básica: ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos[12] . Confia-se, também, à audiência de custódia a importante missão de reduzir o encarceramento em massa no país, porquanto através dela se promove umencontro do juiz com o preso, superando-se, desta forma, a “fronteira do papel” estabelecida no art. 306, § 1º, do CPP, que se satisfaz com o mero envio do auto de prisão em flagrante para o magistrado.
Em diversos precedentes, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem ressaltado que o controle judicial imediato assegurado pela audiência de custódia consiste num meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais, já que no Estado de Direito corresponde ao julgador “garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja estritamente necessário, e procurar, em geral, que se trate o cidadão da maneira coerente com a presunção de inocência”.[13] Já decidiu a Corte IDH, também, que a audiência de custódia é – igualmente – essencial “para a proteção do direito à liberdade pessoal e para outorgar proteção a outros direitos, como a vida e a integridade física”,[14]advertindo estar em jogo, ainda, “tanto a liberdade física dos indivíduos como a segurança pessoal, num contexto em que a ausência de garantias pode resultar na subverção da regra de direito e na privação aos detidos das formas mínimas de proteção legal”.[15]
3.3 Definição de suas características
Ao menos duas expressões constantes na redação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos que asseguram a audiência de custódia despertam alguma margem para interpretação.
Referimo-nos, primeiro e rapidamente, à expressão “juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”, encontrada na CADH, no PIDCP e também na CEDH. A esse respeito, importa dizer que a Corte IDH interpreta aquela expressão em conjunto com a noção de juiz ou Tribunal prevista no art. 8.1 da CADH, que estabelece que “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.
Desta forma, a Corte IDH já recusou considerar como “juiz ou outra autoridade por lei a exercer funções judicias” (a) a jurisdição militar,[16] (b) o Agente Fiscal do Ministério Público[17] , e (c) o Fiscal Naval[18] . Fácil perceber, portanto, a partir da jurisprudência da Corte IDH, que juiz ou autoridade habilitada a exercer função judicial somente pode ser o funcionário público incumbido dajurisdição, que, na grande maioria dos países (a exemplo do Brasil), é o magistrado.[19]
A segunda expressão a que nos referimos, agora, é sem demora, encontrada tanto na CADH quanto no PIDCP. No sistema regional europeu, a garantia ainda é mais ampla, já que a CEDH exige que o cidadão preso seja apresentadoimediatamente ao juiz. Pois bem. O que deve significar a expressão “sem demora”? Falemos, primeiro, do que não corresponde a tal garantia. A Corte IDH já reconheceu a violação do direito à audiência de custódia pela ofensa à celeridade exigida pela CADH em casos de condução do preso à presença do juiz (a) quase uma semana após a prisão,[20](b) quase cinco dias após a prisão,[21] (c) aproximadamente trinta e seis dias após a prisão,[22] (d) quatro dias após a prisão,[23] entre outros precedentes nos quais restou potencializada a expressão “sem demora” para garantir um controle judicial imediato acerca da prisão. No que se refere ao Brasil, conforme se verá adiante, tramita no Congresso Nacional um Projeto de Lei que, dando cumpridomento à CADH, estabelece o prazo máximo de vinte e quatro horas para ser feita a condução do preso ao juiz.
3.4. Insuficiência do regramento jurídico interno
O Código de Processo Penal brasileiro (art. 306, caput e parágrafo único, do CPP), ao prever que o juiz deverá ser imediatamentecomunicado da prisão de qualquer pessoa, assim como a ele deverá ser remetido, no prazo de vinte e quatro horas, o auto da prisão em flagrante, satisfaz a contento a exigência da audiência de custódia? A resposta é evidentemente negativa, sendo bastante clara a insuficiência do regramento jurídico interno. A esse propósito, a Corte IDH tem decidido reiteradamente que “o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante ao juiz ou autoridade competente”,[24] e ainda, que “o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione, para decidir se procede a liberação ou a manutenção da privação da liberdade”, concluindo que “o contrário equivaleria a despojar de toda efetividade o controle judicial disposto no art. 7.5 da Convenção”.[25] Logo, conclui-se que a norma contida no Código de Processo Penal não passa por um controle de convencionalidade quando comparada com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos a que o Brasil voluntariamente aderiu, especialmente a CADH, cujos preceitos, se violados, podem ensejar a responsabilização do país perante a Corte IDH.
3.5 Implementação no Brasil
Outro argumento recorrente para não se viabilizar, na prática, o direito à audiência de custódia é o de que tal expediente requer uma alteração/inovação legislativa, não sendo franqueado ao Poder Judiciário substituir o legislador para a implementação daquele direito no Brasil. Este argumento, no entanto, é claramente equivocado, seja porque as normas de Tratados de Direitos Humanos são de eficácia plena e imediata, seja porque, igualmente, leciona Mazzuoli“Não somente por disposições legislativas podem os direitos previstos na Convenção Americana restar protegidos, senão também por medidas ‘de outra natureza’. Tal significa que o propósito da Convenção é a proteção da pessoa, não importando se por lei ou por outra medida estatal qualquer (v.g., um ato do Poder Executivo ou do Judiciário etc.). Os Estados têm o dever de tomartodas as medidas necessárias a fim de evitar que um direito não seja eficazmente protegido”.[26]
Assim, é de se ter por improcedente tal argumento, possuindo a CADH densidade (e potencialidade) normativa o bastante para influir na prática judicial do ordenamento jurídico interno, afastando-nos, com essa orientação, do positivismo nacionalista que predominou do século XIX até meados do século XX, quando se exigia que os direitos previstos em Tratados Internacionais (também) fossem prescritos em normas internas para serem pleiteados em face do Estado ou de particulares[27] .
3.6 Breves considerações sobre o PLS 554/2011
Embora os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que asseguram o direito à audiência de custódia não necessitem, conforme visto no tópico anterior, de implemento normativo interno algum, não se pode olvidar que a edição de lei exerce um papel fundamental na promoção do direito, principalmente no caso da audiência de custódia, cuja previsão normativa naqueles Tratados deixa em aberto (cf. o tópico 3.3) a definição de algumas características do instituto. Justamente por isso, aliás, que vemos como uma medida absolutamente salutar o PLS 554/2011, de autoria do Senador Antonio Carlos Valadares, com o seguinte teor:
“Art. 306. (…)
§ 1.º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.
O referido PLS veio a receber, depois, quando em trâmite na Comissão de Direitos Humanos e Participação Legislativa (CDH), umaemenda substitutiva apresentada pelo Senador João Capiberibe, a qual, devidamente aprovada – por unanimidade – naquela Comissão, alterou o projeto originário, conferindo-lhe a seguinte redação:
 “Art. 306. (…)
§ 1.º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação.
§ 2.º A oitiva a que se refere o § 1.º não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.
§ 3.º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas.
§ 4.º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no § 2.º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código”.
Perceba-se que o referido Projeto de Lei do Senado, na redação que lhe foi dada pelo substitutivo do Senador João Capiberibe, contém uma normativa praticamente completa sobre a audiência de custódia, sequer abrindo margem para interpretações sobre a autoridade a quem o preso deve ser conduzido (o juiz) ou a respeito do prazo em que tal medida deve ser viabilizada (em até vinte e quatro horas da prisão), além de cercar a realização da audiência de custódia das garantias do contraditório e da ampla defesa quando prevê a imprescindibilidade da defesa técnica no ato.
O PLS 554/2011 passou e foi aprovado pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) em 26.11.2013, chegando, depois, na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), onde foi distribuído para o Senador Humberto Costa (relator) e recebeu, em 25.06.2014, uma emenda substitutiva de autoria do Senador Francisco Dornelles, que se limita basicamente a alterar a versão original do PLS para nele estabelecer que a audiência de custódia também poderá ser feita mediante o sistema de videoconferência. Eis a redação deste substitutivo:
“Art. 306. (…)
§ 1.º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, pessoalmente ou pelo sistema de videoconferência, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.
Senador Francisco Dornelles apresenta como justificativa principal para esta alteração o fato de que “A diminuição da circulação de presos pelas ruas da cidade e nas dependências do Poder Judiciário representa uma vitória das autoridades responsáveis pela segurança pública”, e conclui afirmando que “O deslocamento de presos coloca em risco a segurança pública, a segurança institucional e, inclusive, a segurança do preso”.
O maior inconveninente desse substitutivo é que ele mata o caráter antropológico, humanitário até, da audiência de custódia. O contato pessoal do preso com o juiz é um ato da maior importância para ambos, especialmente para quem está sofrendo a mais grave das manifestações de poder do Estado. Não se desconhece que vivemos numa sociedade em que a velocidade, inegavelmente, é um valor. O ritmo social cada vez mais acelerado impõe uma nova dinâmica na vida de todos nós. Que dizer então da velocidade da informação? Agora passada em tempo real, via internet, sepultando o espaço temporal entre o fato e a notícia. O fato, ocorrido no outro lado do mundo, pode ser presenciado virtualmente em tempo real. A aceleração do tempo nos leva próximo ao instantâneo, com profundas consequências na questão tempo/velocidade. Também encurta ou mesmo elimina distâncias. Por isso, Virilio[28] – teórico da Dromologia (do grego dromos= velocidade) – afirma que “a velocidade é a alavanca do mundo moderno”. Nesse cenário, surge o interrogatório on-line ou videoconferência, que, além de agregar velocidade e imagem, reduz custo e permite um (ainda) maior afastamento dos atores envolvidos no ritual judiciário, especialmente do juiz. Mas, sem dúvida, os principais argumentos são de natureza econômica e de “assepsia”.
A redução de custos é fruto de uma prevalência da ideologia economicista, em  que o Estado vai se afastando de suas funções a ponto de sequer o juiz estar na audiência. Sob o pretexto dos altos custos e riscos (como se não vivêssemos numa sociedade de risco…) gerados pelo deslocamento de presos perigosos, o que estão fazendo é retirar a garantia da jurisdição, a garantia de ter um juiz, contribuindo ainda mais para que eles assumam uma postura burocrática e de assepsia da jurisdição. Matam o caráter antropológico do próprio ritual judiciário, assegurando que o juiz sequer olhe para o réu, sequer sinta o cheiro daquele que está prendendo. É elementar que a distância da virtualidade contribui para uma absurda desumanização do processo penal. É inegável que os níveis de indiferença (e até crueldade) em relação aooutro aumentam muito quando existe uma distância física (virtualidade) entre os atores do ritual judiciário. É muito mais fácil produzir sofrimento sem qualquer culpa quando estamos numa dimensão virtual (até porque, se é virtual, não é real…).
Acrescentando-se a distância e a “assepsia” geradas pela virtualidade, corremos o risco de ver a indiferença e a insensibilidade do julgador elevadas a níveis insuportáveis. Estaremos potencializando o refúgio na generalidade da função e o completo afastamento do eu, impedindo o avanço e evolução que se deseja com a mudança legislativa. A Convenção Americana de Direitos Humanos assegura, em seu art. 7.5, que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz. Por mais esforço que se faça, existe um limite semântico que não permite uma interpretação tal que equipare presença com ausência
O direito de defesa e do contraditório (incluindo o direito a audiência) são direitos fundamentais, cujo nível de observância reflete o avanço de um povo. Isso se mede não pelo arsenal tecnológico utilizado, mas sim pelo nível de respeito ao valor dignidade humana. E o nível de civilidade alcançado exige que o processo penal seja um instrumento legitimante do poder, dotado de garantias mínimas, necessário para chegar-se à pena. Nessa linha, é um equívoco suprimir-se o direito de ser ouvido por um juiz, substituindo-o por um monitor de computador. Novamente iremos mudar para que tudo continue como sempre esteve…
4. Conclusão
Finalizamos esse ensaio registrando a importante atuação da Defensoria Pública da União em prol da implementação da audiência de custódia no Brasil, tendo a instituição já obtido precedentes favoráveis na Justiça Federal de Cascavel/PR[29] e na 2.ª Turma Especializada do TRF-2.ª Reg.[30] , merecendo destaque, ainda, a ação civil pública ajuizada pela DPU/Manaus já noticiada noConjur.[31] Que os precedentes se multipliquem, que o Judiciário perca – de vez – o receio de se encontrar com o jurisdicionado preso e, principalmente, que a audiência de custódia seja enfim, implementada no Brasil com a aprovação do PLS 554/2011 (sem a faculdade da realização por videoconferência) e também com a mudança de mentalidade judicial rumo à humanização do processo penal.
Além da importância de alinharmos o sistema jurídico interno à Convenção Americana de Direitos Humanos, é crucial uma mudança de cultura, um resgate do caráter humanitário e antropológico do processo penal e da própria jurisdição.
Aury Lopes Jr.
Doutor em Direito Processual Penal.
Professor do Programa de Pós-Graduação – Mestrado e Doutorado – em Ciências Criminais da PUC-RS.
Advogado.

Caio Paiva
Especialista em Ciências Criminais.
Fundador do Curso CEI – Círculo de Estudos pela Internet e editor do site http://www.oprocesso.com.
Defensor Público Federal

sábado, 17 de janeiro de 2015

“Rouba, mas faz”: os eleitores perdoam os corruptos competentes?

Rouba mas faz os eleitores perdoam os corruptos competentes
Vários estudos afirmam que o político que rouba, mas é competente e faz coisas importantes para a população, tem longevidade garantida (tanto no Brasil como em vários outros países do mundo todo). Um exemplo paradigmático disso é Paulo Maluf (que possibilitou a ampliação do nosso léxico, dando ensejo a um novo verbo: malufar). Tais estudos indicam que os cidadãos que assimilam essa ideia (competência ligada à corrupção) reduzem, do ponto de vista psicológico, a tensão associada ao ato de votar em político corrupto. É mais frequente do que se possa imaginar o trade-off (jargão usado na economia para dizer que a escolha de uma opção se dá em detrimento de outra) entre a competência e a corrupção. Para quem tem plena consciência do voto, é deveras indigesto votar num conhecido pilhador do dinheiro público. Mas os eleitores fazem isso pensando nos benefícios que já conquistaram ou no que poderão alcançar, em razão da competência do corrupto.
Julivan Vieira (O Globo 22/9/14) cita o estudo comparativo entre Suécia e Espanha (de 2007) feito por Peter Esaiasson e Jordi Muñoz (da Universidade Pública de Gotemburgo), que tomaram como base o prefeito do município valenciano de Vall d’Alba, que protagonizou um escândalo de corrupção ao desviar a finalidade de 13 propriedades imobiliárias. Propriedades agrícolas foram vendidas indevidamente e usadas para fins residenciais e industriais. O prefeito tirou proveito pessoal nessas transações, mas atraiu investimentos e captou dinheiro para o município; construiu escola, centro médico, capela, uma área industrial, piscina pública, centro de atenção ao idoso, uma nova delegacia de polícia e arena de touradas, reelegendo-se com 71% dos votos. Ou seja: os autores concluíram que os espanhois (assim como os suecos), em determinadas condições, preferem o corrupto competente ao honesto incompetente.
O estudo citado foi inspirado em outro similar feito no Brasil por Winters e Weitz-Shapiro, que chegou a conclusões opostas e inesperadas: os brasileiros pesquisados não priorizaram a competência sobre a corrupção (disseram, inclusive pessoas mais humildes ouvidas, que não votariam num candidato corrupto). Quais as razões da diferença encontrada? Primeira: no estudo de Esaiasson e Muñoz foram fornecidas aos participantes informações mais genéricas, mais vagas, mais neutras (não emocionais), sobre o comportamento corrupto do prefeito. No Brasil essas informações foram mais detalhadas, mencionando-se as vantagens obtidas pelo corrupto assim como os altos custos da corrupção. Segunda: não podemos esquecer que o brasileiro padece de um paradoxo descomunal, tal como evidenciado por Eduardo Giannetti (Vícios privados, benefícios públicos?): temos uma imagem bastante favorável de nós mesmos (autoimagem), ou seja, nos sentimos honestos, honrados e probos nos nossos discursos, mas isso nem sempre se converte em ação concreta. O resultado concreto do todo (do País), que conta com vários políticos corruptos reeleitos, não bate com as partes (as opiniões e os discursos dos eleitores).
De acordo com a hipótese trade-off original (de Rundquist et al. 1977, citados por Esaiasson e Muñoz), os eleitores se envolvem em um cálculo racional (?) de custos e ganhos. Trata-se de um mecanismo psicológico que traz um certo conforto para o eleitor que vota num corrupto. É a famosa relação utilitarista do custo-benefício. Custa muito votar num corrupto que faz muitas coisas, mas os benefícios compensam. Tudo isso seria, na verdade, uma irracionalidade, mas com resultados práticos benéficos. Como isso acontece? De várias formas. Uma delas passa pela chamada “redução da dissonância”, evidenciada por Festinger 1957; Aronson 1969 e Pedra 2000, todos citados pelos mesmos autores, que sugerem que os cidadãos reduzem a tensão psicológica associada a votar em um político corrupto, mas eficiente, minimizando a severidade do delito. Quem faz muito pela população acaba contando com sua benevolência (misericórdia), que vê sua corrupção como menos grave. Há uma negociação (coletiva, psicológica) frente à competência e a corrupção. Quando ela é mostrada de forma neutra (menos onerosa), prepondera o lado da competência. Quanto é revelada de forma dura, nefasta (emocionalmente carregada), predomina a rejeição ao corrupto (tal como demonstrou outro estudo na Suécia, de Klasjna & Tucker 2013). Ou seja: conforme a maneira como se evidencia a corrupção, o “rouba, mas faz” tem aprovação da população. Tudo isso seria fruto de um cálculo racional (?) (conforme demonstração de Rundquist et al. 1977). A existência ou não de bons candidatos alternativos também tem relevância (Kurer de 2001; Caselli & Morelli 2004; Bågenholm de 2011).
Saiba mais
O estudo de Matthew S. Winters e Rebecca Weitz-Shapiro (sobre a corrupção no Brasil) evidenciou que quanto mais informação sobre ela, menos tolerante é o eleitor com o desvio do dinheiro público. Os brasileiros têm sofrido muito com a corrupção, inclusive depois da redemocratização. Todos os governos da transição democrática ou da redemocratização foram tachados de corruptos (desde Sarney até Lula-Dilma, passando por Collor, Itamar e FHC). Perguntas diretas da pesquisa sobre as atitudes dos entrevistados em relação à frase “rouba, mas faz” sugerem que ela conta com o apoio de uma minoria substancial da população brasileira. Em uma pesquisa de 2000, 47% dos entrevistados disseram que preferiam um prefeito que não era “totalmente honesto”, quando ele resolvia os problemas de um município, enquanto que apenas 40% afirmaram que preferem um prefeito totalmente honesto, mesmo que ele “não seja tão eficiente”. Da mesma forma, uma pesquisa de 2002 encontrou que 40% dos entrevistados concordam com a afirmação de que “um político que realiza uma série de obras públicas, mesmo que ele rouba um pouco, é melhor do que um político que realiza poucas obras públicas e não roubar nada”.
Por outro lado, há alguns dados que sugerem que os eleitores brasileiros não perdoam a corrupção quando eles são bem informados sobre ela. Um experimento de campo realizado em São Paulo, com eleitores que detinham informações sobre denúncias de corrupção contra dois candidatos a prefeito, produziu algumas evidências de que os eleitores podem votar contra políticos corruptos ou então optar por não ir às urnas. Em um levantamento nacional (feito pelos autores deste estudo) os resultados não confirmam a alegação do trade-off (eleição de um item em detrimento de outro) entre competência e corrupção; são mais consistentes com a hipótese de que um problema de informação explica a difusão continuada de corrupção política no Brasil (ou seja: quanto mais informação, menos leniência com a corrupção). No experimento da pesquisa, em vez de perguntas diretamente inquirindo seus pontos de vista sobre a corrupção, foram distribuídos aleatoriamente para cada entrevistado áudios com 12 vinhetas diferentes, variando a informação que recebia sobre o passado corrupto hipotético de um político e sua competência geral no fornecimento de obras públicas. O personagem Gabriel foi colocado no centro das respostas. Variaram-se também as informações sobre partido do político. A conclusão foi: quanto mais informação sobre a corrupção, menos tolerância do eleitor.
A percentagem média dos entrevistados que acreditam que Gabriel votaria em um candidato descrito como não-corrupto é de 78%, mas apenas 19% acreditavam que ele optaria por votar em um candidato corrupto, uma diferença de quase 60 pontos percentuais. Em uma das questões, quando informados de que o prefeito era honesto mas incompetente, 62% se mostraram propensos a acreditar que o personagem na questão votaria neste candidato. Em contraste, somente 28% dos entrevistados votaram pelo corrupto, mas competente. Essa diferença percentual de 34 pontos vai no sentido oposto do que a hipótese de trade-off poderia prever. A reação negativa à corrupção entre a amostra é, em média, muito mais forte do que a reação positiva ao desvio de bens públicos.
O “rouba, mas faz” (“roba pero hace” ou “he steals but he delivers”), como se vê, está incrustado na alma dos eleitores. Em 2012, agrega Julivan Vieira (citado), os pesquisadores Marko Klasjna e Joshua Tucker, trabalhando sobre a mesma hipótese na Suécia e na Moldávia (de alta corrupção), constataram que os eleitores moldavos estavam dispostos a apoiar políticos corruptos quando as condições econômicas são boas. Em outras palavras, os moldavos (de alguma forma) aceitam também o “rouba, mas faz”. Esta pesquisa detectou ainda a predisposição do eleitor em fazer julgamentos menos severos dos políticos pertencentes ao seu partido preferido. O eleitor acha que esse político é menos propenso à corrupção. Se se trata de político de outro partido, o julgamento foi mais duro.
Na Suécia o resultado apresentado mostrou que os suecos culpam os políticos pelo agravamento das condições econômicas da população, independentemente do nível de corrupção. Em outras palavras, não há nenhum efeito de interação (não há aqui otrade-off). Inquiridos, os moldavos, no entanto, culpam a corrupção somente quando a economia do país vai mal, mas não quando a economia está boa (ou seja, há uma interação entre a má corrupção e uma economia ruim). Em termos absolutos, os entrevistados suecos são geralmente mais sensíveis (mais críticos) tanto para a situação da economia quanto para a corrupção. Por fim, a interação entre a economia ruim e a corrupção é decididamente maior na Moldávia (há o efeito trade-off com mais evidência na Moldávia).
De acordo com a interpretação destes resultados, para os suecos qualquer desvio no desempenho ideal é suscetível de ser punido. O fato de que nós encontramos esse comportamento em um país onde a corrupção é rara, sugere que isto pode ser visto como reflexo de um equilibro no assunto corrupção. Nesses casos, um destaque negativo sobre corrupção e/ ou a economia é imediatamente punido. Isto, por sua vez, cria fortes desincentivos para o envolvimento com a corrupção e/ou uma má gestão da economia, e, provavelmente, cria fortes desincentivos para um tipo de pessoa ruim (tanto desonestos como incompetentes) concorrer a um cargo político (efeito de seleção).
Na Moldávia, constatou-se que os eleitores são mais rigorosos quando o político vai mal nos dois itens: corrupção e gestão econômica. O crescimento dos casos de suborno (neste país) é galopante e a percepção dos funcionários corruptos é generalizada. Nesse ambiente, um registro incorreto sobre a corrupção não é notícia; ele fornece pouca informação sobre o político, além do fato de que a corrupção é apenas “mais do mesmo”. O mesmo é válido para o efeito da má economia. No entanto, uma economia ruim juntamente com a corrupção pode revelar informações adicionais sobre o político: o político está falhando em dois campos, ao invés de um. Se o político vai bem em pelo menos um campo (da honestidade ou da boa economia), é mais facilmente perdoado. Se vai mal nos dois, é tendencialmente julgado com severidade
Publicado por Luiz Flávio Gomes - 1 dia atrás.

Os cuidados necessários na aquisição de imóveis

Publicado por Frederico Rodrigues de Santana - 1 dia atrás
Com o decorrer dos anos a transferência de bens imóveis por quaisquer de suas modalidades tornou-se cada vez mais necessitada de segurança jurídica capaz de permitir ao comprador/permutante uma maior tranquilidade na aquisição do bem. Os direitos reais de garantia – sobre imóveis quase sempre percebemos a hipoteca, embora o instituto da alienação fiduciária esteja em demasiada ascenção – constrições judiciais, débitos tributários e trabalhistas, bem como outras situações do mundo jurídico devem ser estritamente observadas antes concretização do contrato, sob pena de o comprador aumentar em progressão geométrica as possibilidades de eventuais litígios e, o pior, a perda do bem adquirido.
Apesar de ser lógica a responsabilidade do vendedor por eventual perda do bem por força de decisão judicial, desde que prevista em contrato, é fato que nenhum comprador adquire um imóvel com o intuito de ter o seu direito de propriedade, ou posse, discutido judicialmente com terceiro. A utilização do imóvel adquirido, sempre se resulta em dois troncos: uso próprio do adquirente ou realização de negócios visando lucro/rendimentos, até porque, hodiernamente, deixar o imóvel sem qualquer função social, principalmente os imóveis rurais pode resultar em ingerências da Administração Pública.
Portanto, justamente em função deste interesse do comprador, entenda-se, segurança na aquisição do imóvel, é que surge o dever de cautela antes de efetivamente assinar o contrato e principalmente a escritura pública.
O início da investigação acerca do imóvel objeto da alienação reporta à emissão de certidões, devendo o comprador obter:

1 – Certidão de Matrícula do Imóvel atualizada (no máximo 30 dias)

Analogicamente, esta certidão se qualifica como sendo o DNA do imóvel, visto que todas as informações referentes à suas características, onerosidades, embaraços, e o titular do direito de propriedade do imóvel estão ali previstas.
Esta certidão, obtida junto ao Cartório de Registro de Imóveis onde está matriculado ou transcrito o imóvel pretendido, é imprescindível para se averiguar se o vendedor é realmente o proprietário do imóvel; se o imóvel já foi prometido a terceiros – o qual constitui direito real conforme artigo 1.225CC; se foi adquirido pelo vendedor de ascendentes e, tendo irmão, se foi cumprida a formalidade de anuência dos demais e do cônjuge; se o imóvel está hipotecado; penhorado por dívidas; gravado com outro direito real em favor de terceiros, tais como usufruto, servidão, habitação, etc; se está clausulado com inalienabilidade; se existe contrato de locação com cláusula de vigência em caso de alienação e/ou se foi cumprido o direito de preferência do locatário; etc.
Portanto, são inúmeras situações jurídicas imprescindíveis de serem observadas na certidão de matrícula do imóvel, sob pena de se deparar com eventual nulidade, anulabilidade ou perda do bem em favor de terceiro.
Por oportuno, há situações em que é necessário retornar à origem da criação da matrícula bem como sua respectiva transcrição anterior para saber se efetivamente a aquisição está segura e não houve nulidade nas transferências anteriores, principalmente quando um imóvel já pertenceu à administração pública anteriormente.

2 – Certidões negativas de débitos tributários municipal, estadual e federal

O artigo 185 do Código Tributário Nacional é bastante claro ao afirmar que presume-se fraudulenta a alienação de bens por sujeito que possua débito para com a Fazenda Pública inscrito na dívida ativa. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando este dispositivo, destaca que esta presunção é jure et de jure, ou seja, de pleno direito. Isto significa que a aquisição de um imóvel cujo vendedor possua débito tributário é presumidamente fraudulenta, podendo o imóvel ser objeto de constrição judicial independentemente de quem seja o atual proprietário.
Além disto, ressalta-se ainda a natureza de obrigação propter rem dos débitos municipais. Estes estão vinculados ao imóvel e são devidos pelo proprietário em decorrência da simples titularidade do bem. Bem entenda-se, o atual proprietário é o responsável pelo pagamento de toda a dívida, ainda que esta tenha fatos geradores anteriores à respectiva aquisição.
Em se tratando de pessoa jurídica, destaca-se ainda a certidão negativa do INSS e do FGTS.
Portanto, a obtenção de certidões negativas de débitos junto aos entes públicos é curial relevância para a segurança esperada pelo adquirente.
Demais disso, é forçoso ressaltar ainda que não é a certidão positiva, pura e simplesmente, que orienta a não concretização do negócio. Pode ocorrer de o débito tributário ser de valor ínfimo ou o vendedor possuir outros bens suficientes para pagamento do débito à época da alienação para que se possua a segurança almejada. Desde que, em sugestão, no primeiro caso o comprador tenha certeza do valor do débito e abata do valor a ser pago ao vendedor o valor respectivo do débito, quitando-o posteriormente e, no segundo caso, exija do vendedor certidões de matrícula e avaliações imobiliárias de outros imóveis contemporâneas à alienação para demonstrar a não insolvência do vendedor com aquela alienação.

3 – Certidões dos Cartórios Distribuidores Cíveis e Criminais da Justiça Estadual, Federal e do Trabalho.

A análise destes documentos demandam um conhecimento jurídico mais acurado visto que não trazem em seu bojo informações suficientes para o adquirente concluir que se trata de um negócio jurídico seguro.
Todas estas, apesar de poderem ser positivas – pois até mesmo uma demanda proposta pelo vendedor sem qualquer relação com o imóvel constará da mesma – necessitam de serem verificadas. Não quer dizer que o simples fato de saírem positiva – tal como as descritas no item anterior – resultem em empecilho à aquisição. É necessário verificar.
Esta verificação decorre da análise dos processos judiciais propostos pelo e contra o vendedor, em especial as ações que já estão em fase de execução, cumprimento de sentença, ações reipersecutórias ou ações que digam respeito ao imóvel objeto da pretendida alienação.
Somente um advogado militante na área imobiliária poderá afirmar, com conhecimentos técnicos necessários, se eventual demanda resulta em risco para a aquisição do imóvel.
Principalmente em se tratando de processos trabalhistas onde há grande semelhança no reconhecimento da fraude da alienação com a execução fiscal citada no item anterior.
Muito embora devam constar na matrícula do imóvel – com exceção das ações trabalhistas – a aquisição quando o vendedor possui inúmeras ações em seu desfavor que podem leva-lo à insolvência é bastante arriscada.

4 – Certidão negativa dos Tabeliães de Protesto

Esta exigência decorre dos indicativos de insolvência do vendedor. Se o mesmo possui inúmeros protestos em seu desfavor, cujos poderão levar o vendedor à insolvência, principalmente se houver a alienação dos seus bens, há o risco de o credor prejudicado no recebimento do seu crédito se valer da ação pauliana no intuito de anular a alienação em virtude de fraude contra credores.

5 – Certidão Negativa de Débitos Condominiai

Tais como alguns tributos, os débitos condominiais estão vinculadas à titularidade da coisa. Se o imóvel é transferido a terceiro, este assume todas as obrigações condominiais, ainda que anteriores à sua aquisição.
Destaca-se, por fim, a necessidade de reconhecimento de firma do síndico na declaração de inexistência dos débitos condominiais.
Em arremate, a extração destes documentos é importante independentemente se se trata de pessoa física ou jurídica. Além disto, as certidões descritas no item 2 (estadual), 3 e 4 basta a da localidade do imóvel (municipal), não sendo necessário emitir certidões de todos os cartórios de tabeliães do estado ou certidões de todos os distribuidores cíveis do país.
Outro fator importante, contrariando aos mais desavisados e ávidos à concretização do negócio, apesar da novel medida provisória 656 de 7 de outubro de 2014 preconizar em seu artigo 10 a necessidade de fazer constar na matrícula do imóvel eventuais restrições ou ônus sobre o imóvel, excetuados os débitos tributários, não exclui, pelo menos até a consagração doutrinária e jurisprudencial da alteração, da análise tal como acima exposto.
Assim, procedendo com o acautelamento necessário, o comprador reduzirá drasticamente os riscos de ter o contrato declarado nulo ou perder o imóvel em virtude de constrição judicial.